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Muchas de las demandas contra el Estado nacional por el cobro indebido de derechos de exportación durante un período de tres meses están avanzando en la Justicia con sentencias favorables en el fuero federal tanto en primera como en segunda instancia.

“En la más avanzada de esas causas (“Estelar Resources Limited SA c/Poder Ejecutivo Nacional») se rechazó la concesión del recurso extraordinario y el Fisco intentó la oposición de un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, explicó Juan Pablo Rizzi, socio del estudio Centarti & Rizzi Abogados Aduaneros.

“Sin embargo, resulta improbable que la Corte suprema siquiera trate ese último recurso porque en un caso análogo ya fijó su postura declarando la inconstitucionalidad de la normativa que establecía retenciones similares, como es el leading case Camaronera Patagónica”, añade.

Por medio del decreto 793/18, a comienzos de septiembre del año pasado el Poder Ejecutivo nacional introdujo una retención de 3 ó 4 pesos por dólar FOB a las exportaciones de todos los bienes de exportación, manifestando que actuaba dentro de las facultades delegadas por el artículo 755 del Código Aduanero que, a su juicio, le posibilitan gravar y desgravar tal hecho imponible o modificar los tributos existentes sobre el mismo. Posteriormente, dicho decreto fue ratificado por la Ley N° 27.467 (Ley de Presupuesto 2019). Sin embargo, tal ratificación sólo tuvo efectos a futuro; es decir que comenzó a regir desde el 4 de diciembre de 2018 en adelante.

“El decreto 793 es inconstitucional porque es dictado por el Poder Ejecutivo ejerciendo funciones que son propias del Congreso de la Nación. Nuestra Constitución Nacional establece cuáles son las funciones que le compete a cada poder del Estado. Así, le compete al Poder Legislativo el establecimiento de los derechos aduaneros, conforme lo dispone el artículo 75 inciso primera de nuestra Constitución. Pero en este caso lo que hizo el Ejecutivo fue directamente establecer derechos aduaneros, es decir que legisló invadiendo la competencia de otro poder del Estado”, indica Rizzi.

Excepcionalmente, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo materias determinadas de administración o de emergencia pública, fijando un plazo para el ejercicio de la facultad delegada y estableciendo bases de la delegación. En la Ley de Presupuesto 2019, precisamente, se facultó al Ejecutivo a imponer esos tributos, pero le fijó límites al determinar que el importe de los derechos de exportación no podrá superar el 30% del valor en aduana o precio oficial FOB de las mercancías que ya hubieran estado alcanzadas por este tributo, ni el 12% en el caso de que no hubieran estado gravadas, pudiendo ejercer esa facultad hasta el 31 de diciembre de 2020.   

“El artículo 755 del Código Aduanero, que dice que el Poder Ejecutivo puede gravar, desgravar o modificar gravámenes aduaneros existentes, no se ajusta al texto de la Constitución Nacional porque justamente contiene una delegación abierta en la que no se le fija ningún límite al Ejecutivo. Por ejemplo, no se le dice usted está facultado en éstos términos cuantitativos y temporales; por eso no es constitucional esa delegación ni el decreto 793, ni tampoco lo son en consecuencia las retenciones cobradas por imperio del mismo”, aseguró Rizzi.

En caso de que la Corte Suprema de Justicia falle a favor de las empresas que solicitaron recuperar lo abonado en concepto de retenciones antes de la vigencia legal de las mismas, el beneficio no se trasladará automáticamente a los demás damnificados.

“Cada caso es concreto y beneficia solamente a quién lo inicia. Para eso cada exportador tendrá que iniciar una acción de repetición ante la Aduana de registro. El inicio de esta acción no está sujeta a tasa ni costas administrativas, es bastante simple y computa intereses potenciales desde su presentación”, explicó Rizzi.